jueves, 26 de noviembre de 2015

LA CUSTODIA COMPARTIDA EN EL PAÍS VASCO. PUERTA ABIERTA A LA MODIFICACION DE MEDIDAS


Vamos a ver cómo a partir del pasado día 10 de octubre de 2015 la atribución de la guarda y custodia ha dado un giro de 180 grados en el País Vasco. Y lo bueno es que la custodia compartida pasa a ser el criterio preferente, en contra de lo que sucedía hasta ahora.

La novedad es el cambio legislativo operado a través de la ley vasca de custodia compartida, esto es, la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en vigor desde el pasado día 10 de octubre de 2015.

Y lo más relevante, a efectos del procedimiento de modificación de medidas adoptadas con anterioridad a esta Ley, es su Disposición Transitoria, que establece lo siguiente:

Las normas de esta Ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella”.

Esta nueva Ley admite, por lo tanto, su aplicación retroactiva, existiendo ya Jurisprudencia y doctrina plenamente admitida, al haberse producido con anterioridad en diferentes Comunidades Autónomas de nuestro entorno (Valencia, Cataluña, Aragón, etc.) el mismo o muy similar cambio legislativo, en el sentido de afirmar con rotundidad que la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia suficiente que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas.

Así, al inicio de su andadura legal en la Comunidad Valenciana, el TSJCV dejó sentado el criterio de la aplicación retroactiva y el criterio de que el cambio legislativo constituye un cambio que altera las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta. El Pleno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 06/09/2013, en el Recurso de Casación Civil Nº 2/2013, estimó el recurso interpuesto y acuerdó la modificación del régimen de guarda y custodia optando por un régimen compartido. Declara como doctrina legal que la entrada en vigor de una nueva regulación autonómica constituye un hecho que por sí mismo altera las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas y permite por tanto la revisión de las mismas. Con base en ello, declara igualmente como doctrina respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente.

Es decir, la Sala de este TSJ considera que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable.

E igualmente, y con relación al artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, declara como criterio prevalente el régimen de custodia compartida, resultando excepcional el régimen de custodia individual, invirtiendo, por tanto, el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil.

La ley vasca trata la cuestión en el art. 9.

En la misma línea, respecto de constituir la nueva regulación una alteración sustancial de las circunstancias, y complementando así la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, nº 758/2013, recurso 2637/2012, estimó el recurso de casación interpuesto por el esposo divorciado y acordó la guarda y custodia compartida. Tras  la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional.

Por lo tanto, la nueva regulación en el País Vasco abre la puerta para numerosas solicitudes al amparo de su Disposición Transitoria. La custodia compartida se adoptará siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores, por lo que quien se oponga a la custodia compartida tendrá que demostrar que es perjudicial para el interés de los menores.

En definitiva, el régimen de custodia que prevalecerá en la Comunidad Autónoma del País Vasco será el de convivencia compartida, con carácter preferente, quedando el individual o monoparental como supuesto excepcional sujeto a numerosos requisitos para su adopción o mantenimiento.

Como es lógico, el cambio de custodia afectará a otras medidas, como el uso de la vivienda familiar o las pensiones alimenticias. Se contempla de manera preferente la atribución del uso compartido, “por períodos alternos a ambos. Por otro lado, y no menos importante, advertimos que en todo caso la atribución a uno de los progenitores del uso de la vivienda por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un plazo máximo de dos años.

Y respecto a las pensiones alimenticias, cada uno de los progenitores hará frente a los gastos ordinarios de los menores cuando se encuentre en su compañía. Los otros gastos ordinarios, no referentes únicamente a manutención básica, serán sufragados por mitad mediante ingreso en cuenta bancaria; y los gastos extraordinarios también serán abonados a partes iguales.


Con esta nueva Ley se acaba en muchos casos con un trato discriminatorio e injusto. Opino que el padre no tiene que “visitar” a sus hijos; lo deseable es que su relación con los menores sea tan extensa, amplia y normalizada como sea posible. De otra manera no puede participar de forma igualitaria en su cuidado y educación y en la toma de decisiones que les afectan. Sin olvidar, por supuesto, el derecho de los menores a crecer y vivir con ambos progenitores de forma regular tras la ruptura de sus padres.

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