Vamos a ver cómo a partir
del pasado día 10 de octubre de 2015 la atribución de la guarda y custodia ha
dado un giro de 180 grados en el País Vasco. Y lo bueno es que la custodia
compartida pasa a ser el criterio preferente, en contra de lo que sucedía hasta
ahora.
La novedad es el cambio
legislativo operado a través
de la ley vasca de custodia compartida, esto es, la Ley 7/2015, de 30 de
junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los
progenitores, en vigor desde el pasado día 10 de octubre de 2015.
Y lo más
relevante, a efectos del procedimiento de modificación de medidas adoptadas con
anterioridad a esta Ley, es su Disposición Transitoria, que establece lo
siguiente:
“Las normas de esta Ley serán de aplicación a
la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales
adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o
el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las
circunstancias recogidas en ella”.
Esta nueva Ley
admite, por lo tanto, su aplicación retroactiva, existiendo ya
Jurisprudencia y doctrina plenamente admitida, al haberse producido con
anterioridad en diferentes Comunidades Autónomas de nuestro entorno (Valencia,
Cataluña, Aragón, etc.) el mismo o muy similar cambio legislativo, en el
sentido de afirmar con rotundidad que la
nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia
suficiente que altera por sí misma las circunstancias bajo las que
se adoptaron las medidas definitivas.
Así, al inicio
de su andadura legal en la Comunidad Valenciana, el TSJCV dejó sentado el
criterio de la aplicación retroactiva y el criterio de que el cambio
legislativo constituye un cambio que altera las circunstancias que en su día se
tuvieron en cuenta. El Pleno del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, de fecha 06/09/2013, en el Recurso de Casación Civil Nº
2/2013, estimó el recurso interpuesto y acuerdó la modificación del régimen
de guarda y custodia optando por un régimen compartido. Declara como
doctrina legal que la entrada en vigor de una nueva regulación autonómica
constituye un hecho que por sí mismo altera las circunstancias bajo las que
se adoptaron las medidas definitivas y permite por tanto la revisión de las
mismas. Con base en ello, declara igualmente como doctrina respecto del
artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que el
establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia
individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en
todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en
función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya
concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental,
y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia
procedente.
Es decir, la
Sala de este TSJ considera que la modificación de medidas definitivas acordadas
con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana
5/2011, de 1 de abril , puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la
modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por
dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición
transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen
legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia
constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la
adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de
la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable.
E igualmente, y
con relación al artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana
5/2011, de 1 de abril, declara como
criterio prevalente el régimen de custodia compartida, resultando
excepcional el régimen de custodia individual, invirtiendo, por tanto, el
principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de
acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código
Civil.
La ley vasca
trata la cuestión en el art. 9.
En la misma línea,
respecto de constituir la nueva regulación una alteración sustancial de las
circunstancias, y complementando así la doctrina del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el Tribunal Supremo en sentencia
de fecha 25 de noviembre de 2013, nº 758/2013, recurso 2637/2012, estimó el
recurso de casación interpuesto por el esposo divorciado y acordó la guarda y
custodia compartida. Tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
la Sala se ha hecho eco, hasta el
punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse
normal y no excepcional.
Por lo tanto,
la nueva regulación en el País Vasco abre la puerta para numerosas solicitudes
al amparo de su Disposición Transitoria. La
custodia compartida se adoptará siempre que no sea perjudicial para el interés
de los menores, por lo que quien se oponga a la custodia compartida tendrá que
demostrar que es perjudicial para el interés de los menores.
En definitiva, el régimen de custodia que prevalecerá en
la Comunidad Autónoma del País Vasco será el de convivencia compartida,
con carácter preferente, quedando el individual o monoparental
como supuesto excepcional sujeto a numerosos requisitos para su adopción
o mantenimiento.
Como es lógico,
el cambio de custodia afectará a otras medidas, como el uso de la vivienda
familiar o las pensiones alimenticias. Se contempla de manera preferente la
atribución del uso compartido, “por
períodos alternos a ambos”. Por otro lado, y no menos importante,
advertimos que en todo caso la atribución a uno de los progenitores del uso
de la vivienda por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal
por un plazo máximo de dos años.
Y respecto a
las pensiones alimenticias, cada uno de los progenitores hará frente a los
gastos ordinarios de los menores cuando se encuentre en su compañía. Los otros
gastos ordinarios, no referentes únicamente a manutención básica, serán
sufragados por mitad mediante ingreso en cuenta bancaria; y los gastos
extraordinarios también serán abonados a partes iguales.
Con esta nueva Ley se acaba
en muchos casos con un trato discriminatorio e injusto. Opino que el padre no
tiene que “visitar” a sus hijos; lo deseable es que su relación con los menores
sea tan extensa,
amplia y normalizada como sea posible. De otra manera no puede participar de
forma igualitaria en su cuidado y educación y en la toma de decisiones que les
afectan. Sin olvidar, por supuesto, el derecho de los menores a crecer y vivir
con ambos progenitores de forma regular tras la ruptura de sus padres.
