LA CUSTODIA COMPARTIDA EN EL PAÍS VASCO. PUERTA ABIERTA A LA MODIFICACION DE MEDIDAS

Vamos a ver cómo a partir del pasado día 10 de octubre de 2015 la atribución de la guarda y custodia ha dado un giro de 180 grados en el País Vasco. Y lo bueno es que la custodia compartida pasa a ser el criterio preferente, en contra de lo que sucedía hasta ahora.

La novedad es el cambio legislativo operado a través de la ley vasca de custodia compartida, esto es, la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en vigor desde el pasado día 10 de octubre de 2015.

Y lo más relevante, a efectos del procedimiento de modificación de medidas adoptadas con anterioridad a esta Ley, es su Disposición Transitoria, que establece lo siguiente:

“Las normas de esta Ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella”.

Esta nueva Ley admite, por lo tanto, su aplicación retroactiva, existiendo ya Jurisprudencia y doctrina plenamente admitida, al haberse producido con anterioridad en diferentes Comunidades Autónomas de nuestro entorno (Valencia, Cataluña, Aragón, etc.) el mismo o muy similar cambio legislativo, en el sentido de afirmar con rotundidad que la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia suficiente que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas.

Así, al inicio de su andadura legal en la Comunidad Valenciana, el TSJCV dejó sentado el criterio de la aplicación retroactiva y el criterio de que el cambio legislativo constituye un cambio que altera las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta. El Pleno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 06/09/2013, en el Recurso de Casación Civil Nº 2/2013, estimó el recurso interpuesto y acuerdó la modificación del régimen de guarda y custodia optando por un régimen compartido. Declara como doctrina legal que la entrada en vigor de una nueva regulación autonómica constituye un hecho que por sí mismo altera las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas y permite por tanto la revisión de las mismas. Con base en ello, declara igualmente como doctrina respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente.

Es decir, la Sala de este TSJ considera que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable.

E igualmente, y con relación al artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, declara como criterio prevalente el régimen de custodia compartida, resultando excepcional el régimen de custodia individual, invirtiendo, por tanto, el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil.

La ley vasca trata la cuestión en el art. 9.

En la misma línea, respecto de constituir la nueva regulación una alteración sustancial de las circunstancias, y complementando así la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, nº 758/2013, recurso 2637/2012, estimó el recurso de casación interpuesto por el esposo divorciado y acordó la guarda y custodia compartida. Tras  la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional.

Por lo tanto, la nueva regulación en el País Vasco abre la puerta para numerosas solicitudes al amparo de su Disposición Transitoria. La custodia compartida se adoptará siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores, por lo que quien se oponga a la custodia compartida tendrá que demostrar que es perjudicial para el interés de los menores.

En definitiva, el régimen de custodia que prevalecerá en la Comunidad Autónoma del País Vasco será el de convivencia compartida, con carácter preferente, quedando el individual o monoparental como supuesto excepcional sujeto a numerosos requisitos para su adopción o mantenimiento.

Como es lógico, el cambio de custodia afectará a otras medidas, como el uso de la vivienda familiar o las pensiones alimenticias. Se contempla de manera preferente la atribución del uso compartido, “por períodos alternos a ambos”. Por otro lado, y no menos importante, advertimos que en todo caso la atribución a uno de los progenitores del uso de la vivienda por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un plazo máximo de dos años.

Y respecto a las pensiones alimenticias, cada uno de los progenitores hará frente a los gastos ordinarios de los menores cuando se encuentre en su compañía. Los otros gastos ordinarios, no referentes únicamente a manutención básica, serán sufragados por mitad mediante ingreso en cuenta bancaria; y los gastos extraordinarios también serán abonados a partes iguales.

Con esta nueva Ley se acaba en muchos casos con un trato discriminatorio e injusto. Opino que el padre no tiene que “visitar” a sus hijos; lo deseable es que su relación con los menores sea tan extensa, amplia y normalizada como sea posible. De otra manera no puede participar de forma igualitaria en su cuidado y educación y en la toma de decisiones que les afectan. Sin olvidar, por supuesto, el derecho de los menores a crecer y vivir con ambos progenitores de forma regular tras la ruptura de sus padres.

MICRORRELATO - JUEGO DEL AZAR

JUEGO DEL AZAR

Le he dado muchas vueltas a la cabeza desde que supe que el Ayuntamiento del pueblo va a licitar la explotación del bar de las piscinas.

Mi padre lo llevó durante mucho tiempo; nunca se me olvidará aquella foto dedicada a un tal Mikel que tenía siempre encima de la cafetera; Aparecían una mujer con un bebé en brazos y él. A menudo la miraba y decía que era una prima que se había ido a Alemania hacía muchos años.

Me interesó la licitación y consulté con un abogado. Cuando le dije cuál era el bar se sobresaltó y después me dio toda clase de explicaciones. No me quiso cobrar la consulta. Al salir me quedé mudo, allí estaba, encima de la vitrina en un lugar preferente, la foto de mi padre.

El abogado era mi hermano, Mikel.

LAS HERENCIAS EN LA NUEVA LEY DE DERECHO CIVIL VASCO. Ley 5/2015, de 25 de junio. En vigor a partir del 3 de octubre de 2015.

Esta nueva Ley, aprobada recientemente por el Parlamento Vasco, supone una reformulación del Derecho Civil, de aplicación en el País Vasco; si bien mantiene las diferentes especialidades en los territorios en los que tradicionalmente se aplicaban, como la tradicional libertad de testar en el Valle de Ayala o la troncalidad de Bizkaia.

A pesar de ser diferentes, variados e importantes los temas que regula la Ley, como la vecindad civil vasca o la equiparación entre matrimonio y pareja de hecho, me interesa aquí tratar la materia sucesoria.

A lo largo de los años de ejercicio de la abogacía e inmersa en el mundo del derecho he podido constatar con demasiada frecuencia que, tanto los aspectos jurídicos formales, -por ejemplo por no estar previsto un cauce procedimental para un caso concreto,– como los materiales, no dan adecuada ni justa respuesta a las necesidades de la sociedad, ni tampoco son acordes con su evolución lógica. Este tema es uno de ellos.

Creo que ya se requiere una reforma del derecho de sucesiones en el Código Civil, pero no sé si por ese empeño de considerar mejor conservar el orden establecido que innovar, o por qué, no se acometen una serie de reformas que demanda la sociedad actual, solo por el hecho de haber cambiado. Y es que el derecho sucesorio español data de 1889. Con la aplicación general del derecho común (aparte de diversas regulaciones en Comunidades Autónomas), se producen casos injustos y a veces muy desconcertantes (por ejemplo quién hereda dependiendo de si fallece un cónyuge una hora antes que el otro en un accidente).

Con el devenir de los tiempos, lo que antes eran casos atípicos, en la actualidad ya no lo son; las parejas se separan, inician otras relaciones, tienen hijos frutos de diferentes relaciones. En estos casos, se podían dar casos injustos y contrarios al deseo de los padres. Por ejemplo, el caso de una pareja con dos hijos, uno de un solo miembro de la pareja y otro de los dos. Si ambos querían dejar a los dos hijos la herencia por igual no era posible hacerlo, a no ser que hicieran testamento en diferente sentido, de manera que se complementara el uno con el del otro.

En mi opinión no es justo que no exista libertad de testar, y en cualquier caso de la manera vigente. Creo que todo se podría suplir si hubiera costumbre generalizada de otorgar testamento, de manera que quede perfectamente plasmada la voluntad de cada uno en dicho documento. 

El sistema de legítimas se modifica en la nueva Ley. Son legitimarios únicamente los hijos y descendientes del causante y su cónyuge viudo o pareja de hecho, desapareciendo de esta categoría los ascendientes.

Y la legítima de los descendientes se reduce a un tercio y además se puede distribuir libremente entre los legitimarios y hasta privar a alguno de la legítima y atribuirla incluso a uno solo.

La legitima del cónyuge viudo o pareja de hecho superviviente será del usufructo de la mitad de los bienes si concurre con descendientes, o de dos tercios en caso contrario.

Respecto al cónyuge viudo o pareja de hecho superviviente, considero un acierto el derecho de habitación que se establece. Además de su legítima, tiene un derecho de habitación en la vivienda conyugal o de la pareja de hecho, mientras se mantenga en estado de viudedad, no haga vida marital ni tenga un hijo no matrimonial o no constituya una nueva pareja de hecho. Estamos hartos de las injusticias que se daban por las reacciones de algunos hijos desalmados echando a sus madres o padres de la vivienda familiar para cobrar su parte de la herencia.

Por otro lado, se modifica la responsabilidad del heredero, pues ahora solo responderá de las obligaciones del causante fallecido, de los legados dispuestos y de las cargas de la herencia, con los bienes de la herencia y hasta donde alcance el valor de éstos.

Respecto a la forma de suceder, se puede disponer de los bienes por testamento, por pacto sucesorio, o, en defecto de ambos, por disposición de la ley. También se puede disponer de los bienes en parte por testamento o en parte por pacto sucesorio. El testamento no revoca el pacto sucesorio, pero éste deja sin valor el testamento que lo contradiga.

Por lo tanto, se establece en el País Vasco el pacto sucesorio como forma de suceder, apartándose de la regulación contenida en el Código Civil que prohíbe expresamente los pactos sucesorios.

Además la nueva Ley admite nuevas formas testamentarias, aparte de las reguladas en el Código Civil, como el testamento hilburuko, que es un testamento oral otorgado en peligro de muerte ante testigos y sin intervención de Notario. Ahora se extiende a todo el ámbito del País Vasco.

Existe también el testamento mancomunado o de hermandad y poderes testatorios. Con ello se extiende a todo el País Vasco la posibilidad de otorgar testamento mancomunado o de hermandad y de nombrar comisario para designar sucesor, que anteriormente solo era posible en Vizcaya.

El testamento mancomunado o de hermandad es el que otorgan dos personas conjuntamente en el mismo acto, sean o no parientes, y que deberá formalizarse ante Notario por persona mayor de edad o menor emancipado.

En relación con los poderes testatorios, se dispone que el testador podrá nombrar uno o varios comisarios con el encargo de designar sucesor y distribuir los bienes de la herencia. La designación podrá hacerse en el testamento, y si se trata de cónyuges o  pareja de hecho, en pacto sucesorio y en las capitulaciones matrimoniales o en la escritura pública reguladora de su régimen económico. El poder testatorio del comisario se ejercerá en el plazo señalado por el testador, que podrá ser indefinido o de por vida si se trata del cónyuge; y no habiendo señalado plazo, en el de un año.

Esto es un pequeño boceto sobre las novedades más significativas. Mi crítica es en principio favorable; en especial en relación con la mayor libertad para testar. También es de aplaudir la vecindad civil vasca como punto de conexión y el trato que por fin se le da a la pareja de hecho.

Bienvenida

Bienvenidos a mi blog.

Desde hace tiempo tengo la inquietud de escribir y nunca he encontrado ni el cauce ni el momento para hacerlo. Ahora por medio de este blog he decidido hacerlo y expresar mis opiniones respecto de temas jurídicos, así como relatar experiencias personales vividas en el ejercicio de la profesión de la abogacía.

Así pues, bienvenidos.